Par
Jean-Espoir BAKATUINAMINA
Responsable
Juridique, Compliance, Risque Environnemental et Social de BANK OF AFRICA – RDC
SA.
Kinshasa,
août 2015.
E-mail :
jeanespoirbaka@gmail.com et jebakatuinamina@boa-rdc.com
- Introduction
L’entrée
en vigueur des Actes Uniformes de l’OHADA[1]
en République Démocratique du Congo[2]
a permis à ce géant pays d’Afrique Centrale de réaliser une évolution
significative de son droit positif et ce, grâce aux multiples innovations que
l’OHADA apporte à ce droit congolais resté longtemps lacunaire sur bon nombre
des questions juridiques.
L’une
des innovations introduites en droit positif congolais est le nantissement de
compte bancaire.
Il
s’agit d’une innovation remarquable pour l’ensemble des pays membres de l’OHADA
car l’Acte Uniforme du 17 avril 1997 portant organisation des sûretés l’ignorait.
C’est suite à la réforme réalisée en 2010 par l’adoption d’un nouvel Acte
Uniforme portant organisation des sûretés[3]
que l’OHADA a pallié les limitations que contenait la liste des biens pouvant
faire objet d’un nantissement, consacrées par l’article 63 de l’Acte Uniforme
du 17 avril 1997. Selon cet article, pouvaient être nantis, sans dépossessions,
du débiteur :
-
Les droits d’associés et les valeurs
immobilières ;
-
Le fonds de commerce ;
-
Le matériel professionnel ;
-
Les véhicules automobiles ;
-
Les stocks de matières premières et de
marchandises.
Cette
liste a eu pour conséquence d’exclure du champ d’application du nantissement tout
autre bien.
La
reforme de 2010 innove en définissant le nantissement comme étant l'affectation
d'un bien meuble incorporel ou d'un ensemble de biens meubles incorporels,
présents ou futurs, en garantie d'une ou plusieurs créances, présentes ou
futures, à condition que celles-ci soient déterminées ou déterminables[4].
Cette
nouvelle définition a donc logiquement permis de revoir la liste[5]
des biens nantissables comme suivant :
-
Les créances ;
-
Le compte bancaire ;
-
Les droits d’associés, les valeurs mobilières
et le compte de titres financiers ;
-
Le fonds de commerce ;
-
Le droit de propriété intellectuelle.
Le
nantissement de compte bancaire est l’opération
par laquelle le constituant (le débiteur) affecte le solde créditeur de son
compte bancaire (Créance nantie), en garantie du paiement de sa dette (Créance
garantie) au profit du Bénéficiaire (La Banque)[6].
Nous
nous proposons ici de présenter aux praticiens du droit et aux professionnels
de banque œuvrant en République Démocratique du Congo, tout comme dans tout
autre pays membre de l’OHADA, les règles applicables au nantissement de compte
bancaire.
- Notion
générale de compte bancaire
Réfléchir
sur le nantissement de compte bancaire nécessite de comprendre préalablement ce
qu’on appelle « compte bancaire » ou « compte en banque ».
Le
compte bancaire, comme tout compte, est un tableau des crédits et des dettes
réciproques d’une personne (le client) et la banque. Il s’agit d’un document
comptable qui retrace les opérations effectuées par le client dans sa relation
avec la banque[7].
Le
compte bancaire est identifié sous le nom du client qui en est titulaire et par
une série de chiffres désignant la banque, le guichet teneur de compte et le
client. Il comporte généralement trois colonnes, l’une pour les crédits,
l’autre pour les débits et la dernière pour le solde. Selon que l’opération
entrée en compte augmente ou diminue le solde de celui-ci, elle sera portée au
crédit ou au débit de celui-ci. Sera ainsi porté au crédit un dépôt et au débit
le chèque émis par le titulaire du compte au profit d’un tiers.
A
l’ouverture d’un compte, les parties (le client et la banque) signent une
convention de compte. Cette convention est l’instrument de règlement des
créances et des dettes réciproques des parties et un instrument des services
bancaires.
Il
existe plusieurs sortes de comptes bancaires et les principaux sont :
-
Le
compte courant : c’est un compte ouvert aux
entreprises, qui enregistre des opérations de type commercial et qui peut être
alternativement créditeur ou débiteur, c’est-à-dire qui autorise le découvert[8].
-
Le
compte de dépôt : autrement appelé « compte
chèque », c’est un compte qui sert à enregistrer les encaissements et les
décaissements réalisés par le banquier pour le compte de son client. Il permet
également la délivrance et l’utilisation d’un carnet de chèque.
-
Le
compte à terme : appelé aussi compte « dépôt à
terme », est un compte où les fonds sont bloqués pendant une certaine
période convenue contre une rémunération prévue au départ.
-
Le
compte collectif : c’est un compte ouvert au nom de
plusieurs personnes. Il est un compte collectif indivis si les co-titulaires le
font fonctionner ensemble. Il est un compte collectif joint, si chaque co-titulaire
peut le faire fonctionner seul[9].
La
nature et surtout l’importance du compte bancaire dans les activités et les
échanges commerciaux ou civils à cette ère de la globalisation ont permis au
législateur OHADA de 2010 de le comprendre dans la liste des biens
nantissables dont les avantages sont multiples.
- La
formation et la validité du nantissement de compte bancaire
Le
nantissement de compte bancaire est un nantissement de créance, sous réserve
des dispositions propres qui lui sont applicables[10].
Les
règles de l’Acte Uniforme portant organisation des sûretés offrent une
formation et une validité facile du nantissement de compte bancaire et ce, en
ce qui concerne sa validité entre les parties et au sujet de son opposabilité
aux tiers.
Le
nantissement de compte bancaire est valable entre les parties par la rédaction
d’un acte de nantissement. Cet acte de nantissement doit comporter des mentions
permettant d’identifier clairement et sans équivoque d’une part, la créance
garantie (le crédit octroyé, par exemple) et d’autre part, la créance nantie
qui s’entend du compte bancaire dont le solde est nanti. L’absence de l’écrit
est sanctionnée par la nullité du nantissement[11].
L’Acte
Uniforme n’indique pas les éléments obligatoires d’identification des parties à
l’acte de nantissement du compte bancaire. Ce qui risque de donner lieu à une identification bâclée des parties aux
contrats de nantissement. Toutefois, la bonne identification des parties à un
contrat est un principe que personne ne devrait oublier.
Il
est toutefois utile de noter que si les créances nanties sont futures, l’acte
de nantissement doit contenir, à peine de nullité, les mentions de nature à
permettre leur individualisation, tels que l'indication du débiteur, le lieu de
paiement, le montant des créances ou leur évaluation et leur échéance[12].
Nous pouvons comprendre qu’il est important d’indiquer le numéro et l’intitulé
du compte nanti, l’identification de la banque en les livres de laquelle le
compte nanti est ouvert, les mouvements financiers qui sont domiciliés dans le
compte nanti, en ce compris la hauteur et les fréquences des versements, ainsi
que la durée de l’approvisionnement.
Il
n’est pas également spécial de rappeler que l’acte de nantissement doit être
signé par les parties ou leurs représentants dûment mandatés.
Quant
à son opposabilité, à la date de sa conclusion, le nantissement de compte
bancaire prend effet entre les parties, quelle que soit la date de naissance,
d'échéance ou d'exigibilité de la créance nanti.
Dans
le cas où la banque en les livres de laquelle le compte nanti est ouvert n’est
pas le créancier nanti, le nantissement de compte bancaire lui est opposable en
tant que débiteur de la créance nantie, s’il lui est notifié par écrit ou si
cette banque a participé à l’acte de nantissement[13].
A défaut de notification ou de participation de cette banque à l’acte de nantissement, seul le
constituant reçoit valablement paiement de la créance, à charge d'en verser le
montant au créancier nanti, sauf stipulation contraire et sous réserve du
respect des dispositions de l'article 134 de l’ Acte uniforme du 15 décembre
2010 portant organisation des sûretés[14].
Pour
être opposable aux tiers autres que le débiteur de la créance nantie, le
nantissement de compte bancaire doit être inscrit au registre du commerce et du
crédit Mobilier et ce, quelles que soient la loi applicable à la créance et la
loi du pays de résidence de son débiteur[15].
Au
sujet de l’inscription du nantissement de compte bancaire au Registre du
Commerce et du Crédit Mobilier, le nantissement de compte bancaire étant un
nantissement de créance, l’article 52 (deuxième tiret) de l’Acte Uniforme
portant organisation des sûretés dispose que le Registre du Commerce et du Crédit Mobilier compétent pour recevoir
l’inscription des nantissements de créance ou des cessions de créance à titre
de garantie est celui dans le ressort duquel est immatriculé le débiteur de
cette créance ou, s’il n’est pas soumis à l’obligation d’immatriculation, celui
dans le ressort duquel est situé, selon le cas, le siège ou le domicile de ce
débiteur.
De
cette disposition générale, nous notons que l’inscription du nantissement de
compte bancaire se fait au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier du
ressort duquel est immatriculée la banque en les livres de laquelle est ouvert
le compte nanti. S’il existe des débiteurs de créances nanties qui ne sont pas
soumis à l’obligation d’immatriculation pour le nantissement de créance en
générale, il n’en est pas ainsi pour le nantissement de compte bancaire car en
République Démocratique du Congo tout comme dans plusieurs pays du monde, les
banques sont constituées en sociétés commerciales, sous la forme juridique de
Société Anonyme et sont par conséquent soumises à l’obligation
d’immatriculation[16].
La simplicité et le caractère réduit des
formalités de la mise en place du nantissement de compte bancaire la rendent
peu couteux.
Le
coût de la mise en place du nantissement de compte bancaire pourrait tenir
d’abord à l’authentification de l’écrit (contrat de nantissement) exigé à
l’article 127 de l’Acte Uniforme portant organisation des sûretés. Il est utile
de noter que cet article n’exige pas que ledit écrit soit passé sous forme
authentique. L’authentification de l’acte de nantissement n’étant pas une
condition de validité, les parties peuvent s’en passer pour éviter le coût qui
s’y rapporte.
Toutefois,
les banques préfèrent, dans leur pratique, authentifier les contrats de
nantissement de compte bancaire, tout comme les contrats de n’importe quelle
sûreté, pour accentuer sa force probante. En République Démocratique du Congo,
le coût de cette authentification est pratiquement de 46 500 Fc
(quarante-six mille cinq cent Francs congolais)[17].
Par
contre, l’inscription du nantissement de compte bancaire au Registre du
Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM) est la condition de son opposabilité aux
tiers autres que le débiteur de la créance nantie. En République Démocratique
du Congo, le coût de cette inscription est pratiquement de 13 950 Fc
(treize mille neuf cent cinquante Francs congolais) pour les personnes
physiques et 46 500 Fc (quarante-six mille cinq cent Francs congolais)
pour les personnes morales.
Tableau récapitulatif du
coût total de la mise en place d’un nantissement de compte bancaire en
République Démocratique du Congo :
|
|
Personne physique
|
Personne morale
|
|
Coût d’authentification en
CDF
|
46 500
|
46 500
|
|
Coût d’inscription au RCCM
en
|
13 950
|
46 500
|
|
Total
|
60 450
|
93 00
|
- Le
contenu du compte bancaire nanti
Le
nantissement de compte bancaire est une sûreté à contenu global et à
constitution progressive.
En
effet, l’article 137 de l’Acte Uniforme du 15 décembre 2015 portant
organisation des sûretés dispose que lorsque
le nantissement porte sur un compte bancaire, la créance nantie s'entend du
solde créditeur, provisoire ou définitif, au jour de la réalisation de la
sûreté, sous réserve de la régularisation des opérations en cours, selon les
modalités prévues par l'Acte uniforme portant organisation des procédures
simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution en matière de
saisie-attribution des créances pratiquée entre les mains d'un établissement de
crédit.
Sous cette même réserve, en
cas d'ouverture d'une procédure collective à l'encontre du débiteur de la
créance garantie, les droits du créancier nanti portent sur le solde créditeur
du compte au jour de cette ouverture.
L’alinéa
premier de l’article 137 ci-dessus renvoie à l’article 161 de l’Acte Uniforme
du 10 avril 1998 portant organisation des procédures simplifiées de
recouvrement et voies d’exécution. Ainsi, le solde définitif au jour de la
réalisation du nantissement de compte bancaire est déterminé suite à
l’accomplissement, sur le compte nanti, d’éventuelles opérations :
-
de
remises faites, en vue de leur encaissement, de chèques ou d’effets de
commerce, non encore portées au compte (mouvements créditeurs) ;
-
d’imputation de chèques remis à
l’encaissement ou portés au crédit du compte et revenus impayés ; et les
retraits par billetterie effectués et les paiements par carte, dès lors que
leurs bénéficiaires ont été effectivement crédités (mouvements débiteurs).
A
la différence du gage d’espèce qui ne concerne qu’un montant fixe et déterminé,
le nantissement de compte bancaire s’étend à l’ensemble des sommes qui
constituent le solde créditeur provisoire ou définitif du compte nanti au jour
de la réalisation du nantissement dudit compte.
Ceci
donne la possibilité au débiteur nanti, avec l’accord du créancier nanti, de
constituer progressivement le solde du compte bancaire nanti en alimentant
ledit compte en des périodes convenue, s’il n’est pas en mesure d’atteindre en
une seul fois le niveau du solde.
Si
les parties les souhaitent, elles peuvent convenir, dans l’acte de
nantissement, les conditions dans lesquelles le constituant pourra continuer à
disposer des sommes inscrites sur le compte nanti.
L’acte
uniforme donne également la possibilité au constituant de clôturer le compte
bancaire nanti avant le désintéressement total du créancier nanti.
En
effet, l’article 139 de l’Acte Uniforme portant organisation des sûretés
dispose que même après réalisation, le nantissement de compte bancaire subsiste
tant que le compte n'a pas été clôturé et que la créance garantie n'a pas été
intégralement payée. En précisant « …tant que le compte n’a pas été
clôturé… », sans préciser les conditions dans lesquelles le titulaire du
compte bancaire nanti peut le clôturer, le législateur OHADA lui donne la
possibilité de clôturer ce compte à la réalisation du nantissement alors que la
créance garantie n’a pas été intégralement payé, ou encore à tout moment ;
ce qui fragiliserait l’efficacité du nantissement de compte bancaire.
Il
serait souhaitable que le législateur OHADA interdise clairement toute clôture
de compte bancaire nanti sans consentement préalable du créancier nanti et ce,
jusqu’au paiement intégral de la créance garantie, en principal, intérêts et
frais.
- La
réalisation du nantissement de compte bancaire
Le
nantissement de compte bancaire est une sûreté à réalisation très simple[18].
Il
peut arriver que le solde du compte
bancaire nanti soit exigible avant l’échéance de la créance garantie. Dans ce
cas le créancier nanti conserve les sommes à titre de garantie sur le compte nanti, à charge pour lui de les restituer au
constituant si l'obligation garantie est exécutée.
Par
ailleurs, à l’échéance de la créance garantie et à l’exigibilité du solde
créditeur du compte nanti, ou à la survenance de toute déchéance du terme, si le
débiteur de la créance garantie ne s’exécute pas ou s’exécute en partie, le
créancier nanti lui adresse une mise en demeure de 8 (huit) jours. Dépassé ce
délai, le solde créditeur du compte bancaire nanti est directement affecté au
remboursement de la créance, en principal, intérêts et frais et ce, dans les
limites des sommes impayées.
Si
le solde créditeur du compte nanti ne couvre pas le remboursement de toute la
créance en principal, intérêts et frais accessoires, le nantissement de compte
bancaire subsiste tant que le compte n'a pas été clôturé. Ce qui veut dire que
toutes les sommes qui seraient portées par la suite au crédit de ce compte
nanti constitueront la garantie pour le remboursement du reste impayé de la
créance. Toutefois, si la durée d’inscription du nantissement au RCCM indiquée
à l’acte arrive à son terme, il est préférable de procéder à son renouvellement
dans les mêmes conditions que la première inscription.
- Conclusion
Le
nantissement de compte bancaire était déjà une pratique très usitée en milieux
bancaires congolais, tout comme dans les autres pays membres de l’OHADA avant
d’être consacré par l’Acte Uniforme de 2010. Ceci lui justifie son succès sans
contentieux majeurs et ce, malgré sa faiblesse décrite au point 4 ci-dessus.
Dans
une perspective d’accès au crédit bancaire, le nantissement de compte bancaire
est une sûreté très pratique pour les banques car, d’une part, le compte
bancaire nanti est ouvert en les livres de la banque créancière nantie et,
d’autre part, celle-ci a l’avantage de contrôler, en temps réel, l’ensemble des
flux financiers dont le compte nanti fera l’objet.
Le
compte bancaire nanti est souvent un compte dépôt à terme (DAT), un compte plan
d’épargne crédit (PEC) ou un compte plan d’épargne logement (PEL). Ce compte étant également et pour la plus part des cas
ouverts en les livres de la banque
créancière nantie, présente une facilité de réalisation évidente pour le nantissement
dont il fait l’objet.
En
cas de défaillance du débiteur nanti, la banque créancière nantie, après une
simple mise en demeure adressée au débiteur défaillant, affecte le solde
créditeur du compte bancaire nanti au remboursement de sa créance.
Les
banques et les praticiens du droit trouvent en ce nantissement l’un des apports
merveilleux de l’OHADA dans l’évolution de la pratique du droit en République
Démocratique du Congo.
[1]
L’Organisation pour l’Harmonisation en
Afrique du Droit des Affaires, OHADA en sigle, est née du traité relatif à
l’harmonisation du droit des affaires en Afrique signé à Port-Louis, Ile Maurice, le 17 octobre 1993. Ce traité a été
révisé à Québec le 17 octobre 2008. A ce
jour, l’OHADA compte 17 pays membres. La République Démocratique du Congo (RDC)
est le 17ème pays membre de cette organisation internationale.
[2]
Les Actes Uniformes de l’OHADA sont entrés en vigueur en République
Démocratique du Congo en date du 12 septembre 2012.
[3] Le nouvel Acte Uniforme portant
organisation des sûretés a été adopté à Lomé, le 15 décembre 2010, publié au n°
22 du Journal Officiel de l’OHADA du 15 février 2011 et entré en vigueur le 16
mai 2011.
[4]
Article 125 de l’Acte Uniforme du 15 décembre 2010 portant organisation des
sûretés
[5]
Article 126 de l’Acte Uniforme du 15 décembre 2010 portant organisation des
sûretés
[6]
L. TANOH Yao, Le nantissement de compte
bancaire, in BNI news, n° 04 de Décembre 2012, p 4.
[7]
T. BONNEAU, Droit bancaire, 10ème
Ed. Extenso, 2013, p 283.
[8] J et M. PEYRARD, Dictionnaire de Finance, 2ème Ed. Vuibert, 2011, p 60.
[9]
Lexique des opérations bancaires, Attijariwafa
bank, www.attijariwafabank.com, p
7
[10]
Article 136 de l’Acte Uniforme portant organisation des sûretés dispose que le nantissement de compte bancaire est un
nantissement de créance. Les règles qu régissent celui-ci lui sont applicables,
sous réserve des dispositions de la présente section.
[11]
Article 127 de l’Acte Uniforme portant organisation des sûretés.
[12]
Idem.
[13]
Article 136 combiné avec l’article 132 alinéa 1 de l’Acte Uniforme portant
organisation des sûretés.
[14] Cet article dispose
que : Si l'échéance de la créance
nantie est antérieure à l'échéance de la créance garantie, le créancier nanti
conserve les sommes à titre de garantie sur un compte ouvert auprès d'un
établissement habilité à les recevoir, à charge pour lui de les restituer au
constituant si l'obligation garantie est exécutée. En cas de défaillance du
débiteur de la créance garantie et huit jours après une mise en demeure restée
sans effet, le créancier nanti affecte les fonds au remboursement de sa
créance, dans la limite des sommes impayées.
Si l'échéance de la créance garantie est
antérieure à l'échéance de la créance nantie, le créancier peut se faire
attribuer, par la juridiction compétente ou dans les conditions prévues par la
convention, la créance nantie ainsi que tous les droits qui s'y rattachent.
Le créancier nanti peut également attendre
l'échéance de la créance nantie.
Sauf convention contraire, le créancier
nanti perçoit en outre les intérêts en les imputant sur ce qui lui est dû en
capital, intérêts et autres accessoires.
[15] Article 136 combiné avec
l’article 131 de l’Acte Uniforme portant organisation des sûretés.
[16]
Voir l’article 11 de la loi n° 003-2002 du 02 février 2002 relative à
l’activité et au contrôle des établissements de crédit en combinaison
avec la note d’orientation de la Commission Nationale OHADA RDC du 07 mai 2014
(n° CNO/04/2014, page 5, point 22)
; à combiner également avec les articles 97 et 98 de l’Acte Uniforme du
30janvier 2014 relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement
d’intérêt économique.
[17]
L’arrêté interministériel n°
003/CAB/MIN/J&DH/2013 et 808/CAB/MIN/FINANCES/2013 modifiant et complétant
l’arrêté interministériel 001/CAB/MIN/J&DH/2012 et
455/CAB/MIN/FINANCES/2012 du 24 mai 2012 portant fixation des taux des droits,
taxe et redevances à percevoir à l’initiative du ministère de la Justice et
Droits humains ignore le nantissement. Dans la pratique, les notaires
appliquent, pour l’authentification des conventions de nantissement, les tarifs
applicables à l’authentification des conventions de gage.
[18]
Articles 134, 135 et 139 de l’Acte Uniforme du 15 décembre 2010 portant
organisation des sûretés
